Ministrstvo za izobraževanje, znanost in šport je vrtcem in šolam poslalo okrožnico, s katero je opredelilo, da je za zaposlene, ki ne izpolnjujejo pogoja prebolevnosti ali cepljenosti, obvezno testiranje na covid-19 in da je odklonitev testiranja kršitev obveznosti iz delovnega razmerja, ki ima lahko za posledico disciplinske ukrepe, odpoved pogodbe o zaposlitvi in odškodninsko odgovornost delavca.1

V zvezi z okrožnico se pojavlja kar nekaj pravnih vprašanj, na katera je treba opozoriti. Najprej, vprašanje pravne podlage. Ministrstvo se v okrožnici sklicuje na Uredbo o izvajanju presejalnih programov za zgodnje odkrivanje okužb z virusom SARS-CoV-22 (v nadaljevanju: Uredba) in na Odlok o določitvi začasnih pogojev za izvajanje dejavnosti v vzgoji in izobraževanju ter visokem šolstvu3 (v nadaljevanju: Odlok). V preambuli Uredbe je zanimivo določeno, da je pravna podlaga izdaje Uredbe 21. člen Zakona o Vladi Republike Slovenije (ZVRS),4 torej procesni predpis, ki določa način izdajanja uredb, in ne materialni predpis.

V 1. členu pa se nato Uredba sklicuje na 4. člen, drugi odstavek 8. člena in na 31., 32. in 36. člen Zakona o nalezljivih boleznih (ZNB)5 ter 36. člen Zakona o varnosti in zdravju pri delu (ZVZD-1).6 ZNB v 4. členu le splošno določa pravico do varstva pred nalezljivimi boleznimi. 8. člen vsebuje seznam nalezljivih bolezni, pri čemer covida-19 ni na seznamu. Nadalje 31., 32. in 36. člen določajo obvezne zdravstveno-higienske preglede s svetovanjem, pri čemer je določeno, da zdravstveno-higienski pregledi s svetovanjem zaradi preprečevanja nalezljivih bolezni obsegajo usmerjene preglede objektov in prostorov, predmetov in oseb, svetovanje, vključno z odvzemom materiala za usmerjeno laboratorijsko preiskavo, vendar je z 8. členom ZNB določen seznam nalezljivih bolezni, med katerimi ni covida-19, iz česar lahko postavim trditev, da ukrep po 31. členu ZNB ni ustrezna podlaga za testiranje na covid-19.

V 8. členu ZNB je določena cela vrsta bolezni, na primer AIDS/HIV, borelioza, gripa, malarija, sifilis in tako naprej, pa vendar do sedaj za nobeno izmed navedenih bolezni ni bila določena splošna obveznost zdravstveno-higienskih pregledov po 31. členu ZNB, torej da se mora pregledom podrediti vsak, ne glede na svojo zdravstveno-klinično sliko in dejansko možnost, da je prenašalec bolezni.

Odlok je prav tako izdan na podlagi 21. člena ZVRS ter 31. in 39. člena ZNB. Za Odlok zato veljajo enake ugotovitve kot za Uredbo, dodatno pa velja izpostaviti še, da je Ustavno sodišče z odločbo U-I-79/20 že odločilo, da sta točki 2 in 3 prvega odstavka 39. člena ZNB v neskladju z Ustavo. Odlok je tako po mojem mnenju vedoma sprejet na podlagi neustavne zakonske določbe, kar samo po sebi vodi v sklepanje, da kot takšen ni skladen z Ustavo.

Kaj pa sorazmernost takega pristopa?

Ob vsem navedenem se mi postavlja tudi vprašanje sorazmernosti, saj v preteklosti in tudi sedaj ni zaslediti nobene druge bolezni, ki bi imela tako rigorozen pristop, pri čemer Uredba v 2. členu določa, da se presejalni programi (testiranje) izvajajo za osebe, ki niso prebolele covida-19 oziroma niso polno cepljene proti covidu-19. Frekvenca testiranja in način izvajanja nista določena v Uredbi, pač pa v Odloku. Uredba določa le:

Citirane določbe Uredbe in Odloka nakazujejo na pravno nejasnost, ker so določbe že gramatikalno tako podhranjene in logično neskladne, da v določeni meri lahko le ugibamo, kaj je določeno s temi predpisi.

Kaj na primer pomeni določba četrtega odstavka 2. člena Uredbe, da "[n]ačin izvajanja presejalnih programov iz prvega odstavka tega člena smiselno uporabljajo delodajalci"? Smiselno namreč ni mogoče uporabljati načina izvajanja programov, ker prvi odstavek ne določa načina izvajanja testiranja, pač pa določa:

Iz določbe tako ni mogoče enoznačno razbrati ničesar več kot le to, da je izvajanje testiranja naloga delodajalca.

Kdo je delodajalec in kakšne so njegove pristojnosti

Ministrstvo ni delodajalec zaposlenih v šolstvu. Delodajalci so šole oziroma vrtci. Ministrstvo zato ne more nastopati v vlogi delodajalca in ne more dajati navodil zaposlenim v šolstvu. Čeprav je ministrstvo pretežni financer, lahko vodstvom šol in vrtcev daje le priporočila. Šole in vrtci pa lahko nato le sami preko svojih internih aktov in pogodb o zaposlitvi določajo pravice in obveznosti zaposlenih.

Ukrepi delodajalca so nadalje pogojeni z določbami ZDR-17 in ZVZD-1. Tveganja, za katera je delodajalec pristojen izvajati ukrepe, so le tista tveganja, ki izhajajo iz samega dela in delovnega mesta ali pa iz psihofizičnega stanja delavca, če je to povezano z delom in delovnim mestom, ki ga zaseda. Za tveganja, ki izhajajo iz delovnega mesta, se izdela ocena tveganja (17. člen ZVZD-1). Za tveganja, ki izhajajo iz delavca, pa je relevantno njegovo konkretno psihofizično stanje (starost, nosečnost, invalidnost ...), pri čemer je psihofizično stanje delavca praviloma razlog za prilagoditve dela in zaščito pri delu, ne pa za sankcioniranje delavca. Testiranja kar tako, na primer na HIV, malarijo ipd., niso dovoljena, ker lahko pomenijo poseg v zasebnost posameznika. Dovoljena so le tista testiranja, ki so povezana z delom, na primer na alkoholiziranost in prisotnost drugih opojnih snovi.

ZVZD-1 v 36. členu določa, da mora delodajalec zagotoviti zdravstvene preglede delavcev, ki ustrezajo tveganjem za varnost in zdravje pri delu, vendar po 33. členu ZVZD-1 zdravstvene ukrepe v zvezi z varnostjo in zdravjem pri delu izvaja izvajalec medicine dela, in ne katerikoli drugi zdravstveni delavec. V nasprotju s tem je v 4. členu Uredbe določeno, da preiskave izvajajo izvajalci zdravstvene dejavnosti, ki dejavnost opravljajo v mreži javne zdravstvene službe. Glede na hierarhijo predpisov in dejstvo, da že sama Uredba v 2. členu določa smiselno uporabo Uredbe, bi v šolah morali testiranja izvajati izvajalci medicine dela. Nadalje bi morali biti izpolnjeni tudi ostali pogoji za obvezno testiranje, med njimi predvsem pogoj, da je z oceno tveganja ugotovljeno, da sploh obstaja nevarnost okužbe s covidom-19 na delovnem mestu ter da delavec izkazuje znake, da je okužen in da bo okužil druge.

Na prvi pogled se zdi, da je nevarnost okužbe s covidom-19 na delovnem mestu v šoli skoraj sama po sebi umevna, vendar po mojem ni čisto tako. Iz samih ukrepov namreč izhaja, da se morajo testirati le tisti zaposleni, ki niso cepljeni ali v zadnjih šestih mesecih niso preboleli covida-19. Nadalje naj bi se učenci samotestirali, vendar sistem samotestiranja še ni vzpostavljen. Glede na to se mi zastavi vprašanje, zakaj je potrebno le testiranje delavcev, ki se niso cepili ali še niso preboleli okužbe, testiranje prebolevnikov in cepljenih pa ni zahtevano.

Ureditev bi bila smiselna, če tisti, ki je prebolel covid-19 ali se je cepil, ne bi mogel biti prenašalec bolezni. Vendar ni tako. Iz strokovnih poročil izhaja, da naj bi se pri cepljenih ljudeh v povprečju pojavljala manjša količina virusa kot pri necepljenih, ni pa izključena možnost prenosa bolezni.8 Cepljenje ne varuje pred okužbo in cepljena oseba je lahko tudi prenašalec bolezni, čeprav se nakazuje, da je morda potek bolezni ob okužbi blažji in da je kužni potencial takšne osebe manjši. Zato Center za preprečevanje in nadzor bolezni (CDC, ZDA) tudi cepljenim ljudem priporoča varnostne ukrepe za preprečevanje širjenja bolezni, še posebej če sobivajo z osebami z oslabljenim imunskim sistemom. Dodatno je bilo ugotovljeno še, da je učinkovitost pri različici Delta dokaj nizka (66-odstotna).9

Če so cepljeni in prebolevniki lahko prenašalci bolezni, potem seveda ni razloga, da bi bilo testiranje obvezno le za posameznike, ki niso cepljeni oziroma prebolevniki. Smisel testiranja naj bi bil, da se čim prej identificira potencialen prenašalec bolezni, ki sicer ne kaže znakov bolezni, in se ga izolira. Navedeno bi moralo veljati ne glede na razlog, zakaj ne kaže znakov bolezni, torej ne glede na to, ali ima že aktiviran imunski sistem zaradi cepljenja ali predhodne prebolevnosti ali pa ne kaže znakov bolezni zato, ker sodi v skupino oseb, ki okužbo prebolevajo brez znakov bolezni.

Če torej prebolevnost ali cepljenje ne izključujeta možnosti, da bi človek postala infektiven (kužen), potem izjem pri testiranju ne bi smelo biti. Nadalje je v okrožnici ministrstva zanimivo tudi stališče, da so iz obveznosti testiranja izvzeti prebolevniki le šest mesecev po preboleli bolezni, cepljeni pa časovno neomejeno, čeprav je FDA (ZDA) že odobrila uporabo tretjega - poživitvenega odmerka pri osebah z oslabljenim imunskim sistemom.10 Navedeno lahko kaže na to, da tudi cepivo ne varuje trajno.

Prepoved diskriminacije in povračilnih ukrepov

Ker je z okrožnico zahtevano le testiranje ljudi, ki niso cepljeni ali niso v zadnjih šestih mesecih preboleli covida-19, se mi odpira vprašanje prepovedi diskriminacije in povračilnih ukrepov po 6. členu ZDR-1.

Če so namreč prebolevniki in cepljeni lahko tudi prenašalci bolezni, testiranje pa se zahteva le od necepljenih, potem gre dejansko za diskriminacijo, saj se z ukrepom ne zagotavlja omejevanja širjenja bolezni, pač pa le obremenjuje osebe, ki se niso cepile.

Normativno gledano je zame problematično tudi, da obveznost testiranja ni določena v splošnih aktih delodajalca ali v pogodbi o zaposlitvi. To praznino poskušata nadomestiti Uredba in Odlok, kar pa verjetno ni zadosti, saj Vlada kot izdajatelj Uredbe in Odloka ni delodajalec učiteljem in vzgojiteljem.

Tudi če bi bila obveznost določena v splošnih aktih delodajalca ali v pogodbi o zaposlitvi, bi se vseeno odprlo že opisano vprašanje dopustnosti takšne obveznosti v luči prepovedi diskriminacije. Po 6. členu ZDR-1 je diskriminacija prepovedana, po 90. členu ZDR-1 pa je versko ali politično prepričanje neutemeljen razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi. Odločitev posameznika, da se ne bo cepil, je lahko vprašanje njegovega osebnega prepričanja. Delodajalec praviloma ne sme odpovedati pogodbe o zaposlitvi zaradi delavčevega osebnega prepričanja. Stališče ministrstva, da odklonitev testiranja skoraj avtomatično vodi v redno ali izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, je izjemno poenostavljeno.

Na koncu pa ostane vprašanje, kateri ukrepi so sploh dopustni, če delavec odkloni testiranje. Ministrstvo v zvezi s tem našteva vse ukrepe, ki sploh obstajajo po ZDR-1 (disciplinski postopek, pisno opozorilo pred odpovedjo, redno odpoved iz krivdnih razlogov, izredno odpoved, odškodninski zahtevek zoper delavca), brez upoštevanja posebnosti posameznega ukrepa. Pri vsakem izmed ukrepov se vedno znova zastavi vprašanje obveznosti delavca, saj je pravna podlaga obveznega testiranja po mojem mnenju zelo šibka in pravno nedodelana.

Primerjava z alkoholiziranostjo

V luči iskanja primerljive situacije, pri kateri delodajalec lahko poda odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi odklonitve testiranja, se do določene mere lahko naslonimo na odločitve sodišč v zvezi z odpovedmi pogodb o zaposlitvi, ker so delavci odklonili preizkus alkoholiziranosti. Vzporednica je odklanjanje preizkusa - testiranja, ki je bilo razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi.

Višje delovno in socialno sodišče (VDSS) je v zadevi Pdp 660/2008 odločilo:

VDSS je v zadevi Pdp 1067/2014 odločilo:

VDSS je v zadevi Pdp 927/2012 odločilo:

Iz citiranih sodb lahko razberemo, da odklonitev testiranja ni razlog za odpoved pogodbe o zaposlitvi, pač pa je razlog za odpoved lahko le kršitev delovnih obveznosti, torej pri alkoholiziranosti kršitev prepovedi dela pod vplivom alkohola. Na delodajalcu je, da ustrezno dokaže, da je delavec kršil prepoved (v primeru prepovedi dela pod vplivom alkohola, na primer, da je bil alkoholiziran). V razmerju med delavcem in delodajalcem je namreč možnost odpovedi pogodbe o zaposlitvi omejena na kršitev obveznosti iz delovnega razmerja. Kršitve, ki niso povezane z delovnim razmerjem (kršitve javnega reda in miru v času, ko delavec ni na delu, kazniva dejanja, ki niso povezana z delovnim razmerjem ...), pa so lahko razlog za suspenz pogodbe o zaposlitvi (53. člen ZDR-1), če izrečena sankcija preprečuje delavcu opravljanje dela do šest mesecev, ali za izredno odpoved, če je delavcu po pravnomočni odločbi prepovedano opravljati določena dela v delovnem razmerju ali če mu je izrečen vzgojni, varnostni ali varstveni ukrep oziroma sankcija za prekršek, zaradi katerega ne more opravljati dela dalj kot šest mesecev, ali če mora biti zaradi prestajanja zaporne kazni več kot šest mesecev odsoten z dela (110. člen ZDR-1).

Odklonitev testiranja v smislu okrožnice ministrstva ne izpolnjuje nobenega izmed naštetih pogojev. Posledično je zelo dvomljivo, da bi šola ali vrtec kot delodajalec smela uporabiti katerokoli sankcijo, ki jo predlaga ministrstvo. Epidemiološki ukrepi so praviloma stvar razmerja med državo kot nosilcem javne oblasti in posameznikom, ne pa stvar posameznika kot delavca in njegovega delodajalca.

Ugovor vesti

Ugovor vesti je ugovor glede lastne uresničitve, opravljanja kakšnega dejanja, službe, izvirajoč iz vesti.11 Ugovor vesti je v nekaterih vidikih podoben državljanski neposlušnosti. Podobnost je v posameznikovem nestrinjanju s pravnimi zapovedmi ali prepovedmi ter v tem, da ugovor vesti posameznik uveljavlja zavestno, praviloma nenasilno in v "skrajnem primeru", tj. ko nima (več) na voljo nobenih pravnih sredstev za uveljavitev svojih moralnih stremljenj, pri čemer pristaja tudi na možnost, da ga doletijo pravne sankcije.12

Pravica do ugovora vesti je določena s 46. členom Ustave. Zakonodajno je konkretizirana v 56. členu ZZDej,13 ki določa, da lahko zdravstveni delavec odkloni izvedbo zdravstvenega posega, če presodi, da ta ni v skladu z njegovo vestjo. Na področju šolstva in predšolskega varstva takšne konkretizacije ni zaslediti, vseeno pa je na mestu vprašanje, ali lahko tudi učitelj ali vzgojitelj odkloni določeno ravnanje, če je to v nasprotju z njegovo vestjo. Ali sme odkloniti testiranje (npr. na covid-19), če to nasprotuje njegovi vesti?

Odgovor na to nikakor ni lahek, ker si pri ugovoru vesti vedno stojita nasproti dve pravici. Na eni strani pravica upravičenca iz predpisa do določene storitve ali dejanja (na primer pravica pacientke do umetne prekinitve nosečnosti), na drugi strani pa ugovor vesti delavca, da ne želi sodelovati pri tovrstnih dejanjih (na primer pravica zdravnika, da odkloni izvajanje tega posega). V primeru zdravstvene dejavnosti je konkretizacija dokaj utečena. Če zdravnik uveljavlja ugovor vesti, se mu praviloma omogoči opravljanje drugega dela, pri katerem ni konflikta med pravicami pacientov in vestjo zdravnika. Verjetno je utemeljeno pričakovati podobno rešitev tudi v primeru ugovora delavca v vzgoji in izobraževanju, da naj torej delodajalec delavcem, ki uveljavljajo ugovor proti testiranju, omogoči opravljanje drugega dela, za katero ni potrebno testiranje.14 Seveda pa bi bilo smiselno, da bi bilo to vprašanje urejeno tudi na normativni ravni.